Soluciones conflictualistas

Para las tesis conflictualistas nos encontramos realmente ante la existencia

de derechos contradictorios. Ambos derechos existen, pero resultan

incompatibles entre sí. Luego, la única solución posible es sacrificar total o

parcialmente un derecho en aras del otro. ¿Cómo hacer esto? Se han

presentado dos grandes tesis:

a) Categorization of rights: consiste en categorizar los derechos en

abstracto, otorgarles un rango o jerarquía, y luego comparar los

derechos en juego y hacer prevalecer el de jerarquía superior. Por

ejemplo, la jurisprudencia norteamericana reconoce algunas “libertades

preferidas”, como la libertad de prensa, que gozaría de un rango superior

a otros derechos y dan lugar al “escrutinio estricto”. Algunos trabajos de

Miguel Ekmekdjian, sobre la existencia de una jerarquía entre los

derechos constitucionales se inscribe en este camino.

b) Balancing o ponderación: aquí se trata de sopesar, de comparar los

derechos en juego pero no según jerarquías abstractas sino

considerando las circunstancias del caso, para determinar en qué

medida deben ser sacrificados o preferidos de modo de lograr el mayor

reconocimiento posible de todos. Constitucionalistas como Alberto

Bianchi o Néstor Sagüés han escrito párrafos que los acercan a esta

posición. Parece ser también la idea de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación al decir que todos los derechos gozan de la misma jerarquía y

se impone una interpretación “integradora”.